Czy oświadczenie stanowi dowód księgowy? Czyli kilka słów o weryfikacji wydatkowania zachęt

Czy oświadczenie stanowi dowód księgowy? Czyli kilka słów o weryfikacji wydatkowania zachęt

Opublikowane pod koniec poprzedniego roku stanowisko UKNF w sprawie przyjmowania i przekazywania zachęt, w znacznej mierze ułatwiło selekcję czynności, których realizacja uprawnia podmioty pośredniczące w zbywaniu i odkupywaniu jednostek uczestnictwa do wnioskowania o wypłatę tzw. “zachęt”.

Obok listy czynności, w treści dokumentu zawarte zostały również zalecenia co do sposobu weryfikacji wydatkowania świadczeń pieniężnych wypłacanych  w celu poprawienia jakości świadczonej usługi, i o tym więcej za chwilę. Wcześniej jednak przyjrzyjmy się temu…

…od czego się to wszystko zaczęło

Choć same zachęty w obrocie prawnym funkcjonują od czasów MiFID I, to czynności związane z weryfikacją ich wydatkowania są obowiązkiem stosunkowo nowym. Wszystko za sprawą nowelizacji ustawy o funduszach inwestycyjnych dokonanej w drodze ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw, która doprowadziła między innymi do dodania do UFI artykułu 32b.

Przepis ten, a dokładnie jego ust. 3, kluczowy dla analizy, którą przeprowadziłem, stanowi, że:

Towarzystwo może dokonać na rzecz podmiotu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 2, 3 lub ust. 2 [dystrybutora], płatności w zakresie, w jakim stanowią one wynagrodzenie z tytułu wykonywanych przez te podmioty czynności, o których mowa w ust. 2 [poprawiających jakość świadczonej usługi], jeżeli zasadność ich dokonania została przez towarzystwo zweryfikowana oraz potwierdzona na podstawie informacji i dokumentów przekazanych towarzystwu zgodnie z ust. 2.

Co to oznacza w praktyce?

Nie wdając się w dyskusję, jakie czynności uprawniają, a jakie nie do wypłaty zachęt, wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami art. 32b ust. 3 UFI, towarzystwo, żeby dokonać płatności na rzecz dystrybutora musi dokonać uprzedniej weryfikacji dokonanych przez niego czynności poprawiających jakość a także kosztów z tym związanych. Zasadność dokonania przez TFI płatności powinna zostać potwierdzona informacjami i dokumentami przedstawionymi towarzystwu przez dystrybutora.

W jaki sposób dokonać weryfikacji?

Ustawodawca w art. 32b ust. 3 obligując towarzystwo do weryfikacji wydatkowania zachęt, zobowiązał TFI do potwierdzenia zasadności dokonania na rzecz dystrybutora płatności na podstawie przekazanych towarzystwu informacji i dokumentów.

Posiłkując się definicją zaczerpniętą ze słownika języka polskiego można przyjąć, że informacją jest “to, co powiedziano lub napisano o kimś lub o czymś, także zakomunikowanie czegoś”. Natomiast dokumentem, i tu odwołam się do definicji legalnej z art. 77(3) Kodeksu cywilnego, jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią.

W jaki sposób można przekazać informację? Na przykład za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, czyli telefonu. Informację przekazać można również osobiście.

Co z dokumentem?

Zasadniczo, w zależności od przyjętego kryterium podziału, wyróżnić można dwa rodzaje dokumentów: urzędowe i prywatne. O dokumenty urzędowe przy weryfikacji wydatkowania zachęt raczej trudno, skupmy się więc na drugiej kategorii dokumentów, jakimi są dokumenty prywatne.

Co może być dokumentem prywatnym? Na przykład faktura, umowa, ale też… sporządzone na piśmie, lub utrwalone w inny sposób… oświadczenie.

I tu pojawia się problem

Zdaniem UKNF weryfikacja wydatkowania zachęt “nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniach złożonych przez dystrybutora, ale powinna być rzetelna i bazować na dowodach księgowych.”

Z przywołanego fragmentu wynika, iż w celu realizacji zaleceń UKNF zasadne jest żądanie przedłożenia przez dystrybutora dodatkowych, poza oświadczeniem, dokumentów potwierdzających zasadność dokonania na jego rzecz płatności. Mając na względzie przesłanki celowościowe, zasadniczo zgadzam się ze stanowiskiem Urzędu, ale nie do końca.

Po pierwsze, oświadczenie samo w sobie może stanowić dowód księgowy

A dokładnie księgowy dowód zastępczy, co przewiduje wprost art. 20 ust. 4 ustawy o rachunkowości.

Po drugie, oświadczenie oświadczeniu nierówne

Wyobrazić mogę sobie dwie sytuacje. Pierwszą, w której dystrybutor wnioskuje do mnie, jako przedstawiciela TFI o zapłatę kwoty X z tytułu realizacji czynności podnoszących jakość. Jego oświadczenie jest bardzo lakoniczne. Zawiera wylistowanie czynności, które w danym okresie zrealizował, a także podpis osoby uprawnionej  i nic więcej.

Wyobrazić mogę sobie również drugą sytuację, w której dystrybutor przedstawia w ramach złożonego przez siebie oświadczenia wiarygodne wyliczenia, algorytmy, a także opis czynności, które zrealizował wraz z opisem wpływu, jaki wywarły one na podniesienie jakości świadczonej usługi. Dane prezentowane przez dystrybutora pozwalają na ustalenie w przejrzysty sposób za co i dlaczego wnioskuje on o zapłatę określonej kwoty.

Jak powinienem się zachować weryfikując dwa skrajnie odmienne oświadczenia? W pierwszym przypadku trudno w ogóle mówić o tym, abym mógł się podjąć jakiejkolwiek próby weryfikacji, gdyż dane prezentowane przez dystrybutora uniemożliwiają mi ustalenie chociażby w jakim wymiarze doszło do świadczenia czynności i z jakimi kosztami wiązała się ich realizacja. Inaczej podszedłbym do oświadczenia nr 2, które pozwala w łatwy i przejrzysty sposób ustalić wszystkie potrzebne mi dane. Ponadto muszę pamiętać, że…

Po trzecie, nie tylko wydatkowanie ale i przyjmowanie zachęt podlega szczególnym obwarowaniom

A to rodzi obowiązek tzw. double check. Wynika to wprost z przepisów, a w szczególności z art. 32a ust. 7 pkt 3 UFI oraz art. 83d ust. 1 pkt 3 ustawy o obrocie. Oznacza to, że nie tylko TFI nie może wypłacić nieuzasadnionej zachęty, ale też dystrybutor takiej zachęty nie może przyjąć. W przeciwnym razie naraża się on na zarzut naruszenia ww. przepisów. Dlatego też za niedpuszczalne uznałbym jakiekolwiek próby uzyskania korzyści majątkowych przejawiające się w  celowym przeszacowaniu wartości świadczonych czynności poprawiających jakość. Próba osiągnięcia w ten sposób korzyści majątkowej prowadzić może do postawienia zarzutu oszustwa. Aby uchronić się przed zarzutem naruszenia przepisów, dystrybutor powinien przed wystąpieniem do TFI o zapłatę samemu ustalić, czy jest on uprawniony do przyjęcia danej zachęty.

Po czwarte, oświadczenie nieprawdziwych informacji może być kwalifikowane, jako przestępstwo

Zgodnie z postanowieniami art. 286 par. 1 kodeksu karnego, kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadza inną osobę do niekorzystnego rozporządzenia własnym lub cudzym mieniem za pomocą wprowadzenia jej w błąd albo wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.

Czysto hipotetycznie, czy w sytuacji, w której przedstawiciel dystrybutora celowo przeszacowałby wartość świadczonych czynności poprawiających jakość lub zawnioskowałby o zapłatę za czynności, których w rzeczywistości nie zrealizował, podlegałby on odpowiedzialności za oszustwo? Moim zdaniem odpowiedź nasuwa się sama. Zgodnie z utrwalonym zarówno w doktrynie, jak i orzecznictwie poglądem, wprowadzenie w błąd stanowiące jedno ze znamion oszustwa może polegać między innymi na złożeniu określonego oświadczenia lub też przedłożeniu dokumentów stwierdzających nieprawdę.

W końcu, po piąte, informacje zawarte w dokumentach księgowych stanowić mogą informacje prawnie chronione.

Dlatego też za dopuszczalne uznałbym przedkładanie przez dystrybutorów wyciągów a także częściowo zanonimizownaych kopii dokumentów. Wszystko po to, żeby z jednej strony umożliwić TFI realizację nałożonego na nie obowiązku weryfikacji a z drugiej, żeby nie narazić dystrybutora na ryzyko ujawnienia informacji prawnie chronionych, w tym na przykład tajemnicy jego przedsiębiorstwa albo też informacji poufnych dotyczących jego kontrahentów.

Jak zatem weryfikować wydatkowanie zachęt?

W mojej ocenie, rozbudowane oświadczenie dystrybutora zawierające szczegółowe informacje na temat poniesionych kosztów, opisujące stosowaną metodologię, a także obrazujące liczbę uczestników lub potencjalnych uczestników funduszy, do których czynności poprawiające jakość były adresowane, stanowić może podstawę weryfikacji dokonywanej przez TFI. W przypadku na przykład poniesienia przez dystrybutora kosztów związanych z zaangażowaniem w świadczenie danej czynności poprawiającej jakość osób trzecich (posłużę się tu przykładem wdrażania oprogramowania), za pomocne uznałbym również przekazanie informacji do TFI o wysokości wynagrodzenia takiego podmiotu w formie częściowo zanonimizowanych dokumentów. Alternatywnie rozważyłbym wnioskowanie o przedłożenie zestawienia kosztów składowych związanych z wdrożeniem danej funkcjonalności.

Pamiętać przy tym wszystkim należy o zasadzie double check, warunkującej dopuszczalność wypłaty zachęty nie tylko od weryfikacji dokonanej przez TFI, ale również uprzedniego sprawdzenia przez dystrybutora, czy jest on uprawniony do przyjęcia płatności.

Więcej o weryfikacji wydatkowania zachęt mówił będę podczas organizowanego przez Fund Industry Support Kongresu Middle & Back Office, który będzie miał miejsce już 25 kwietnia tego roku.

Szczegółowe informacje o wydarzeniu można  znaleźć klikając w poniższy baner:

2019_04FISKONGRES_main-01

Krzysztof Szachogłuchowicz

Radca prawny

Partner w kancelarii Snażyk Korol Mordaka, Wiceprezes Zarządu FIS

BACK                                                HOME                                              NEXT

No Comments

Leave a Comment